中国自然人成为合资或合作企业股东的合法性探讨

综合我国现行法律法规及案例，可知：境内自然人不得直接以新设或并购外资股权成为外资投资企业股东，特殊地区可以过新设成为外商投资企业中方股东（上海、中关村等），一般情况下境内自然人通过定向增向认购外商投资企业中方股东的方式以及外资并购保留原境内自然人股东比较可行。值得注意的是境内自然人股东变更国籍的，不改变该公司的企业性质。

一、基本规定

我国《宪法》第十八条规定：“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。”

根据《中外合资经营企业法》第一条、《中外合作经营企业法》第一条以及《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》第一条，成立中外合资或合作企业，中方必须为公司、企业或其他经济组织。因此，中国自然人不能通过新设或收购方式成为合资或合作企业的中方股东。

鉴于这一点，实践中，境内自然人往往通过先设立一个壳公司的方式与外方投资者进行合资合作。

二、国家并购规定层面的突破

对于外资并购内资企业项目，国家对原内资企业的自然人股东继续担任合资或合作企业股东开了一个口子，但是有一定的限制：

1、关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知

外经贸法发[2002]575号

根据上述规定，外国投资者收购境内各种性质、类型企业的股权，原境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。

2、外国投资者并购境内企业暂行规定 2003年 已经失效

根据上述规定，被股权并购境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。

3、关于外国投资者并购境内企业的规定 10号文

根据上属于规定，被股权并购境内公司的中国自然人股东，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。值得注意的是，取消了先前规定中“在原公司享有股东地位一年以上”的要求。

4、《外商投资准入管理指引手册》

三、外国投资企业改制为股份公司应注意的问题

（五）一般情况下，外商投资股份有限公司的中方发起人不得为自然人。但中方自然人原属于境内内资公司股东，因外国投资者并购境内公司的原因导致中方自然人成为中外合资经营企业的中方投资者的，该中方投资者的股东身份可以保留。

注：对于外商投资企业设立后，境内自然人能否入股该外商投资企业呢？很多人士包括律师认为没有明确规定（如“合资企业法、合作企业法都采用了“共同举办”的措词，“举办”的文义在上述法律中应该被理解为“设立”。也就是说，法律只规定了设立合资企业的主体，并没有对设立后的合资企业是否允许境内自然人持股作出具体规定，比如境内自然人受让原合资企业的中方或者外方股份、境内自然人认购原合资企业的增资等”），个人认为合资企业法以及合作企业法第一条已经算是明确规定了，而且目前国家只对外资并购项目的境内自然人持股做了例外规定。

三、地方规定突破

国家工商行政管理局已经在江苏省昆山市进行了试点，凡在昆山市登记的中外合资企业将允许中国境内个人成为中国投资者。

1、境内自然人在浦东新区投资设立中外合资、中外合作经营企业试行办法

2010年5月1日

根据上述规定，凡持有中国居民身份证且具有完全民事行为能力的境内居民，均可在浦东新区与外国公司、企业、其他经济组织或者个人共同投资设立中外合资、中外合作经营企业。值得注意的是，上述试行办法有效期仅为2年。

2、中关村科技园区企业登记注册管理办法 2001年

根据上述规定，中国公民以自然人身份作为出资人兴办中外合资、合作的高新技术企业，在办理企业登记注册时，除应当符合有关中外合资、合作经营法律、法规的规定外，还应当向工商行政管理机关提交银行开具的资金信用证明。

3、中关村国家自主创新示范区条例 2010年12月23日

根据上述规定，中国公民以自然人身份在示范区出资兴办中外合资、合作企业，经审批机关批准后，工商行政管理部门予以登记注册。改条例未明确境内自然人是否还需提交资金信用证明。

4、浙江省工商行政管理局《关于进一步发挥工商行政管理职能支持企业改革和发展的若干意见》  2000年2月20日

第二十五条规定：“允许个人独资企业、合伙企业、自然人出资兴办中外合资、合作经营企业 ”。2000 年 4月 7 日，浙江省人民政府办公厅下发浙政办（2000）2号《浙江省人民政府办公厅转发省工商局关于进一步发挥工商行政管理职能支持企业改革和发展若干意见的通知》，通知要求各市（地）、县（市、区）人民政府（行政公署）省政府直属各位认真贯彻执行浙江省工商行政管理局下发的《关于进一步发挥工商行政管理职能支持企业改革和发展的若干意见》。

5、湖南省人民政府办公厅转发省工商局关于促进经济平稳较快发展若干措施的通知

湘政办发〔2009〕6号

一、放宽投资主体资格。

经审批机关批准，允许中国大陆自然人与外国（地区）企业和其他经济组织或个人，共同投资设立中外合资经营、中外合作经营的公司。

6、湖北省工商局关于突破性做好市场主体准入工作促进市场主体又好又快发展的决定

放宽外商投资企业股东资格条件。经审批机关批准，允许中国公民、个体工商户、个人独资企业、合伙企业作为外商投资企业的股东。

7、重庆市实施西部大开发若干政策措施

   （三十六）有条件的中方自然人可作为中外合资、合作的中方投资者。

8、重庆市工商行政管理局关于鼓励外商来渝投资若干政策措施的意见

一、放宽投资主体的限制

（一）允许自然人作为中方投资者，投资设立中外合资、合作企业。自然人作为中方投资者应于设立登记前缴付不低于认缴出资额20%的出资。

（二）外商投资者并购境内企业，原境内企业的股东为自然人的，其股东地位可维持不变。

四、案例

1、2010年5月，上海市工商局陈学军副局长为本市首家境内自然人投资设立的中外合资企业—上海中绿环保科技有限公司颁发了营业执照。

2、上市案例

（1）国浩律师集团(杭州)事务所关于浙江众成包装材料股份有限公司首次公开发行股票并上市的补充法律意见书(一)

一、《反馈意见》重点问题1：请保荐人和律师就自然人作为股东设立中外合资企业的合法合规性、是否会对发行人本次发行构成法律障碍发表核查意见。

回复如下 ：

（一）本所律师已在原律师工作报告正文第七部分披露，2001 年 10 月，陈大魁与广国有限公司共同出资设立众成有限，众成有限设立时的中方股东陈大魁为自然人。

陈大魁与广国有限公司共同出资设立众成有限的相关批准程序及相关事实如下：

1 、众成有限的设立经过了浙江省嘉善经济开发区管理委员会以善经管（ 2001 ）字第 141 号《关于同意设立合资企业“ 嘉善众成包装材料有限公司 ”的批复》批准，取得了浙江省人民政府颁发的外经贸资浙府字 （ 2001 ） 11662 号《中华人民共和国外商投资企业批准证书》，众成有限于 2001 年 10 月经嘉兴市工商行政管理局注册领取了《企业法人营业执照》，并经嘉兴诚洲联合会计师事务所出具的诚会验字（ 2002 ）第 155 号《验资报告》验证确认注册资本已全部到位。众成有限的设立已经过了有权机构的批准，履行了相应的法定审批程序。据本所律师核查，陈大魁在申请与广国有限公司共同出资设立众成有限的过程中，并未向有关审批机构隐瞒其境内自然人的身份。

2 、众成有限自设立至变更为内资有限责任公司期间已通过了历年的中外合资经营企业联合年检和嘉兴诚洲联合会计师事务所的历年审计。 相关有权机构并未对众成有限的股东身份提出质疑。

...........

5、2010 年 6 月 28 日，嘉兴市工商行政管理局和浙江省嘉善经济开发区管理委员会分别出具的证明，确认众成有限设立过程符合当时的规范性文件的规定，不会因此导致该公司及中方股东受到行政处罚。

（二）《中华人民共和国中外合资经营企业法》第一条规定“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人（以下简称外国合营者），按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织（以下简称中国合营者）共同举办合营企业”。该法没有明文禁止境内自然人与外国合营者共同举办合营企业，但规定了中方合资主体中不包括境内自然人。【注：说实话，我根本看不懂这句话要表达何种意思！是在强调合营企业与和合资企业的区别还是其他的语法问题，前后两句话到底存在何种差别？】

本所律师认为，《中华人民共和国中外合资经营企业法》 实施 始 于 1979 年，在当时的经济背景和法制背景下，未将境内自然人明确列入中方合资主体范畴固有其历史渊源，但既然该法至今未对此作出修改，则陈大魁与广国有限公司共同出资设立众成有限的事实，虽未为该法所明文禁止，但其境内自然人的身份，确实未列入该法所规定之中外合资企业中方合营者之范畴。

基于以下理由，本所律师认为陈大魁与广国有限公司共同出资设立众成有限的事宜不会对发行人本次发行构成法律障碍：

1、陈大魁与广国有限公司共同出资设立众成有限的相关事宜，在设立当时得到有权机构的批准。在审批过程中，陈大魁本人并未隐瞒其真实身份。

2、相关有权机构对陈大魁与广国有限公司共同出资设立众成有限的批准并非没有依据。据本所律师核查，浙江省工商行政管理局于 2000年2月20日颁布《关于进一步发挥工商行政管理职能支持企业改革和发展的若干意见》 ，其第二十五条规定：“允许个人独资企业、合伙企业、自然人出资兴办中外合资、合作经营企业 ”。2000 年 4月 7 日，浙江省人民政府办公厅下发浙政办（2000）2号《浙江省人民政府办公厅转发省工商局关于进一步发挥工商行政管理职能支持企业改革和发展若干意见的通知》，通知要求各市（地）、县（市、区）人民政府（行政公署）省政府直属各位认真贯彻执行浙江省工商行政管理局下发的《关于进一步发挥工商行政管理职能支持企业改革和发展的若干意见》。

陈大魁与广国有限公司共同出资设立众成有限，得到有权机构的批准，是有其当时的政策背景，也符合当时政策的要求。

3 、众成有限的性质已经由中外合资有限责任公司变更为内资有限责任公司。众成有限设立时之原审批机构浙江省嘉善经济开发区管理委员会以及工商注册登记机构嘉兴市工商行政管理局已经出具证明，确认众成有限设立过程符合当时的规范性文件的规定，不会因此导致该公司及中方股东受到行政处罚。

综上，陈大魁在与广国有限公司共同出资设立众成有限的过程中，既未有故意隐瞒身份以骗取合资企业资格的事实和主观故意，众成有限的设立也得到有权机构的批准，该等批准也有其当时的政策背景，且鉴于众成有限的性质已经由中外合资有限责任公司变更为内资有限责任公司，有权机构亦已经确认众成有限设立过程符合当时的规范性文件的规定，不会因此导致该公司及中方股东受到行政处罚，本所律师认为，陈大魁在与广国有限公司共同出资设立众成有限的事实对发行人目前并无重大不利法律后果，亦不会对发行人本次申请公开发行股票并上市构成法律障碍。

4、关于境内自然人能否作为中外合资经营企业的中方股东，我国的相关法规、政策一直是逐渐放开了境内自然人与外国投资者的合资限制。本所律师上文提及之浙江省工商行政管理局颁布的《关于进一步发挥工商行政管理职能支持企业改革和发展的若干意见》固为一例，但类似规定并非少数，我国广东省、湖北省等地区亦有类似规定，上海市亦出台《境内自然人在浦东新区投资设立中外合资、中外合作经营企业试行办法》。

从目前我国的法律环境看，事实上，由于《公司法》允许一人有限公司的存在，《合伙企业法》允许个人合伙企业的存在，《个人独资企业法》允许个人独资企业的存在，该等一人有限公司、个人合伙企业、个人独资企业均被允许与外国投资者共同举办中外合资企业，而一人有限公司、个人合伙企业、个人独资企业在财产所有权属性上与自然人并无重大实质性区别。《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》更已经明确允许境内自然人与外国企业或者个人共同在境内设立合伙企业，商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局等六部委发布之《关于外国投资者并购境内企业的规定》亦有关于境内企业为外国投资者收购后，原境内企业之中方自然人股东经批准可以成为中外合资企业中方投资者的规定。

2、北京市中伦文德律师事务所关于辽宁大金重工股份有限公司首次公开发行股票并上市的　　补充法律意见书 

　　一、发行人为中外合资企业，自然人金鑫、张智勇在 2003 年之前为发行人直接股东。请律师对自然人金鑫、张智勇直接持有中外合资企业股权是否符合相关法律法规的规定进行核查并明确发表意见。 

　　核查情况

……

　　4、相关法规

　　根据《中外合资经营企业法》第一条的规定，“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织共同举办合营企业。”

　　根据《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》第五条第 2、3 款的规定，“原境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。暂不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国的公司、企业、其他经济组织或个人成立外商投资企业。”

　　根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》第十条第 3 款的规定，“被股权并购境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。”

　　核查意见

　　经过核查，本所律师认为，金鑫先生、张智勇先生作为中国自然人股东在大金有限公司自 2002 年 8 月6  日起享有股东地位，截至2003 年 8 月5  日已满一年；苏荣宝先生通过增资形式和金鑫先生、张智勇先生共同合资设立中外合资经营企业，已经有权机关批准同意，符合中外合资经营企业法律法规的规定；

　　2006  年 10 月变更中方自然人股东为中方法人股东，已经有权机关批准同意，符合中外合资经营企业法律法规的规定。

3、北京市天银律师事务所关于北京康得新复合材料股份有限公司首次公开发行股票并上市的补充法律意见书

　　二、反馈意见之2:“请保荐人和律师对发行人股东中存在中国自然人是否符合《中外合资经营企业法》的有关规定,对发行人合法存续和本次发行上市的影响发表明确的意见;请律师说明未在法律意见书中提及该事项的原因。”

　　(一)发行人的中国自然人股东问题

　　1、《中外合资经营企业法》对中外合资经营企业中国自然人股东没有明确规定。

　　2、北京市人民政府关于《中关村科技园区企业登记注册管理办法》(2001年北京市人民政府令第70号)第二十四条规定:“中国公民以自然人身份作为出资人兴办中外合资、合作的高新技术企业,在办理企业登记注册时,除应当符合有关中外合资、合作经营的法律、法规规定外,还应当向工商行政管理机关提交银行开具的资金信用证明”。发行人是注册在中关村科技园区的高新技术企业,2006年7月24日取得北京市科学技术委员会颁发的京科高字0611014A02168《高新技术企业批准证书》,符合规定的条件。

　　北京市工商行政管理局(京工商发[2006]112号)《关于转发国家工商总局《关于实施<关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见>的通知》的通知》第4条第1款规定:“外商投资的公司的股东应符合我国有关法律、行政法规规定的资格条件,并经审批机关批准。其中,合资、合作公司的合资(作)中方不得为自然人,也不得为中央、国务院及本市市委、市政府规定禁止从事经商活动的其他主体。在中关村科技园区范围内,继续执行《中关村科技园区企业登记注册管理办法》的有关规定,具备条件的中方自然人可以作为外商投资企业的投资者。”北京市天银律师事务所 ———— 补充法律意见书3

　　3、随着外商投资股份有限公司的公开发行与上市、B 股股票对境内自然人的开放,中国自然人成为外商投资企业股东现象已普遍存在。

　　4、中国自然人成为发行人的股东,已经有权部门的批准,且在公司登记机关履行了登记手续。

　　2007年6月27日,北京市昌平区商务局《关于北京康得新印刷器材有限公司增资扩股、股权转让、变更投资方名称及董事会组成人员的批复》(昌商发(2007)075号文)批准:“二、同意你公司增加新的投资方—通用技术集团香港国际资本有限公司、云南国际信托投资有限公司、恒丰医药器材(集团)有限公司、中国机电集团(香港)有限公司、上海商悦投资咨询有限公司、北京博大万邦国际中小企业投资顾问有限公司、中国自然人朱永亮、中国徐曙等八位自然人及美国自然人路易斯。……四、同意澳中技术发展有限责任公司将其所持公司全部股权分别转让给康得投资集团有限公司、云南国际信托投资有限公司、中国徐曙等八位自然人及美国自然人路易斯。”,2007年9月17日,发行人在北京市工商行政管理局办理了变更登记,并领取110000410161601号《企业法人营业执照》。

　　2008年1月29日,中华人民共和国商务部《商务部关于同意北京康得新印刷器材有限公司转制为外商投资股份有限公司的批复》(商资批[2008]94号)批准发行人变更设立股份公司,并对包括中国自然人在内的所有发起人的持股数量、持股比例进行了确认。2008年2月22日,发行人在北京市工商行政管理局办理了变更设立股份公司的注册登记。

本所律师认为,发行人股东中存在中国自然人不违背《中外合资经营企业法》等法律、行政法规的禁止性规定,中国自然人成为发行人的股东,已经履行了法律、法规规定的程序,发行人股东中存在中国自然人的情形对本次发行上市不构成法律障碍。

4、乐普医疗公开披露

北京市第十一届代表大会常务委员会于2000年12月8日通过的《中关术科技园区条例》第五十六条规定，“境外经济组织或者个人可以与境内组织或者个人在中关村科技园区兴办合资、合作的高新技术企业”。根据《国务院关于<北京市高新技术产业开发试验区暂行条例>的批复》（国函［1988］74号），“北京市人民政府可以根据本条例制定实办法和单位规定”北京市人民政府于2001年3月2日发布《中关村科技园区企业登记注册管理办法》（北京市人民政府令第70号）规定，中国公民可以以自然人身份作为出资人兴办中外合资、合作的高新技术企业。根据2000年7月施行的《中华人民共和国立法法》第六十三条，省、自治区、直辖市的人民代表大会及常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。因此，《中关村科技园区条例》作为省级人大常委会制定的地方性法规对《中外合资经营企业法》未明确规定的中国公民是否可以出资兴办中外合资企业作出补充规定，符合立法程序，不存在法律冲突。北京市人民政府根据《中关村科园科技园区条例》及国务院的批复制定的《中关村科技园区企业登记注册管理办法》再次明确了中国公民可以以自然人身份出资兴办中外合资、合作的高新技术企业。

   在北京乐普2004年增资过程中，蒲忠杰和苏荣誉通过认购增资的方式成为北京乐普股东，取得原审批机关北京市昌平区对外经济贸易委员会的批准，并进行了工商变更登记；国家商务部在批准北京乐普改制为外商投资股份有限公司时，也未对此提出异议。

5、博深工具自然人股东变更国籍的，不改变该公司的企业性质

来源：法律新兵亦郴（允公允能）博客文章

http://blog.sina.com.cn/s/blog_60d4e5370100efph.html

今日巨潮信息网公开披露了博深工具股份有限公司首次公开发行股票并上市的律师工作报告等文件。经过学习，个人就其历史沿革中存在的自然人股东变更国籍或取得境外永久居留权后股权性质、公司性质及其处理方式分析如下，试图探究对新类型股权投资性质的审核动向：

   （一）基本情况

    1、2004年10月，博深工具前身召开临时股东会会议，同意吸收李建福为公司新股东，李建福以人民币13万元受让原发行人股东持有的5.11万元的出资额；

    2、2005年4月，李建福取得新加坡国籍，2006年11月股东程辉取得美国永久居留权、2005年7月李宝谦取得美国永久居留权；

    3、2006年12月4日，博深工具前身召开临时股东会会议，同意增加公司注册资本，李建福以人民币2.55万元认购2.55万元的增资额，增资完成后，李建福持有公司7.66万元的出资额；

    4、2007年6月14日，博深工具召开创立大会，李建福按照净资产折股持有发行人22.1万股股份，并办理工商变更登记。

   （二）关注问题

    李建福在2005年4月取得新加坡国籍，则李建福所持有公司的股权属于内资股还是外资股？亦或是其变更之前属于内资股，变更之后属于外资股？

    证监会关注点：股东李建福取得新加坡国籍、程辉和李宝谦取得美国永久居留权的时间，该三人取得发行人或其前身股份及发行人整体变更为股份有限公司是否履行了必要的法律程序（即是否应当履行外资审批手续）？

   （三）律师意见及依据

    依据：整体变更过程中，发行人向河北省商务厅申请对李建福所持股权性质进行认定。根据商务部外国投资管理司于1月28日以商资综便字[2008]第3号文件复函河北省商务厅，“认定李建福所持博深工具股份公司的股份为内资股”。

   律师意见：李建福虽为具有新加坡国籍的外国人，但其已被主管部门认定为内资股，因为整体变更中按内资企业的程序即可，而无须履行外资审批手续。

   （四）个人分析

    1、关于2004年－2005年4月之前李建福所持股权的性质

    2004年10月李建福通过受让股权成为发行人股东时，李建福为具有中国国籍自然人，其出资亦以货币出资，因此该部分股权为内资股。

    依据《关于外国投资者并购境内企业的规定》第五十八条“境内公司的自然人股东变更国籍的，不改变该公司的企业性质”之规定，李建福于2005年4月变更为新加坡国籍时，博深工具仍为内资企业，其所持有的股权为内资股。

    2、关于李建福2006年10月增资的股权性质

    2006年李建福对博深工具增资时，其已为新加坡公民，属于外资股东身份，但其出资来源系以其在境内持有的人民币资产出资，而非外汇出资，该种情形下应如何认定？

   依据现行理论体系，关于是否构成外资共存在如下三种理论：(1)身份说：即只要具备外资构成的身份要件（如属于外国国籍或港、澳、台同胞等），其出资即构成外资，应履行外资审批手续；(2)资金来源说：即如是用外汇出资，则不论该等出资系外方还是中方国籍身份的人，该等股权均为外资；(3)混合说：即必须同时满足身份和外汇两项条件，该等出资方能被视为外资。

   依据现行关于外资的规定，适用的前提为外国的公司、企业、其他组织或自然人（统称“境外主体”）对境内的投资，该等境外主体除特殊情形下可用人民币出资(如分配的人民币利润、转股收益、清算所得等)外，必须用外汇出资；且前述人民币出资的特殊情形亦需获得外汇管理部门的核准。也即，现行法律法规规定的假设前提即为原始境外主体对境内投资的问题；但对原属于境内主体而后变更为境外主体后进行的境内投资性质及出资方式（即能否用人民币出资，还是必须参照原始境外主体的规定以外汇出资）尚未有明确的规定，10号令仅对境内主体变更为境外主体前的投资性质进行了分析，但对境内主体变更为境外主体之后进行的投资却未涉及。

    依据商务部[2008]第3号文件规定，是否可以推测，商务部对境内主体变更为境外主体后进行的投资采取资金来源或混合说（而非单纯的身份说）且并不禁止相关主体以其留存于境内的人民币资产进行出资的政策审核动向？且该等出资的性质亦不认定为外资，而仍认定为内资? IPO项目时是否可依据此原则进行把握？

  （五）关于永久居留权

    发行人律师的意见：

    程辉、李宝谦虽然具有美国的永久居留权，但并未改变属于中国国籍的公民身份，且其持有发行人及其前身的股权投资款均来自于境内的各项收入，因此其持有发行人的股权为内资股。

    前述观点，仅供参考，具体项目中事宜，建议经咨询外资主管部门后确定。

《国家外汇管理局综合司关于取得境外永久居留权的中国自然人作为外商投资企业外方出资者有关问题的批复》（国家外汇管理局综合司汇综复（2005）64号 发布日期： 2005-07-15）

    你分局《国家外汇管理局辽宁省分局关于“已取得境外永久居留权的中国自然人”可否视作外商投资企业外方有关问题的请示》（辽汇发[2005]92号）收悉。现批复如下：

中国公民取得境外永久居留权后回国投资举办企业，参照执行现行外商直接投资外汇管理法规。中国公民在取得境外永久居留权前在境内投资举办的企业，不享受外商投资企业待遇。

6、南都电源:安信证券股份有限公司关于公司首次公开发行股票并在创业板上市之发行保荐工作报告(封卷稿)

周庆治出让其所持有的南投实业的股权

2007 年4 月,经南投实业股东会同意,周庆治、何伟、林旦、杨晓光与上海南都集团签署《股权转让协议》,将其所持南投实业59.13%、13.28%、12.26%、4.97%的股权转让给上海南都集团,王海光、杨晓光与上海益都签署《股权转让协议》,将其所持南投实业的7%、3%股权转让给上海益都。本次股权转让完成后,上海南都集团持有南投实业90%的股权,上海益都持有南投实业10%的股权。

从上可知,周庆治于2000 年9 月开始持有南投实业的股权,2007 年4 月周庆治将持有的南投实业的股权转让给上海南都集团。周庆治于2005 年11 月取得新加坡国籍,根据境内公司的自然人股东变更国籍的,不改变该公司的企业性质的原则。锦天城律师认为,周庆治持有南投实业股权期间,南投实业可以不改变企业性质。

7、北京市国枫律师事务所关于上海康耐特光学股份有限公司申请首次公开发行股票并在创业板上市的补充法律意见书之四

一、关于发行人为外商投资企业

1、费铮翔先生以出国留学人员身份投资发行人

经查，根据上海市人民政府“沪府发[1992]23 号”《上海市鼓励出国留学人员来上海工作的若干规定》第8 条之规定及上海市人事局、上海市外国投资工作委员会、上海市工商行政管理局、上海市财政局、上海市税务局联合发布的“沪人[1993]29 号”《关于出国留学人员来上海投资兴办企业的有关规定的通知》第三条之规定，在国家和上海市允许和鼓励外商投资的行业范围内，出国留学人员以个人名义或合伙在上海投资、兴办企业的，可参照华侨和港、澳、台胞来上海投资的有关法律、法规办理，经上海市外国投资工作委员会审核批准的企业，其性质参照华侨和港、澳、台胞来上海投资的法律、法规认定；投资企业产品达到国家和上海市有关规定的标准的，可以享受外商投资企业的优惠政策。

又查，按照上海市工商行政管理局、上海市人事局颁发的“沪工商外[2003]65号”《上海市工商行政管理局、上海市人事局关于加强出国留学人员投资企业规范管理的通知》（（以下简称“《通知》”）第四条，留学人员凭《出国留学人员来沪投资享受优惠资格认定证书》可以申办留学人员外资企业，参照外商投资企业管理。按照国家外汇管理局综合司于2005 年7 月15 日作出的“国家外汇管理局综合司汇综复（2005）64 号”《关于取得境外永久居留权的中国自然人作为外商投资企业外方出资者有关问题的批复》，中国公民取得境外永久居留权后回国投资举办企业，参照执行现行外商直接投资外汇管理法规。

经核查，留学人员费铮翔先生已于1993 年9 月13 日取得美国永久居留权。1995 年8 月，上海市人事局向费铮翔签发了《出国留学人员来沪投资享受优惠资格认定证书》；1996 年10 月，国家教育委员会留学服务中心上海分中心、上海市回国留学人员服务中心向费铮翔先生作出《关于认定出国留学人员费铮翔资格的批复》，两份文件认定费铮翔先生具有出国留学人员资格，参照华侨和港澳台胞来上海投资的有关法律、法规申办企业，享受出国留学人员来沪投资的优惠待遇，其参与投资的上海康耐特光学有限公司系出国留学人员与国内企业合资兴办的中外合资企业。

本所律师认为，发行人实际控制人暨控股股东费铮翔先生作为中国籍自然人，拥有美国永久居留权，其以出国留学人员身份投资的发行人登记为外商投资企业，享有外商投资企业优惠系依据上海当地政府的有关规定执行，履行了相应的审核程序，符合国家的有关规范性文件及政策的规定，为合法有效。

二、关于翔实投资为内资企业

2、费铮翔先生作为中国籍自然人投资的翔实投资为内资企业

上海市工商行政管理局、上海市人事局颁发的“沪工商外[2003]65 号”《通知》第四项规定“市人事局是留学人员申办留学人员企业的资格认定的归口管理部门，具体由市人事局委托所属市回国留学人员服务中心办理。留学人员凭《出国留学人员来沪投资享受优惠资格认定证书》可以申办留学人员外资企业，参照外商投资企业管理。获得《出国留学人员来沪投资享受优惠资格认定证书》并持有有效身份证的留学人员可以申办内资企业。”

上海市人民政府“沪府发[1992]23 号”《上海市鼓励出国留学人员来上海工作的若干规定》第七条规定“来上海工作的出国留学人员，要求在沪定居的，由接收单位的局级主管部门报市人事局办理审批手续；国家教委或国家人事部分配来上海工作的，由本人到“中心”办理接转行政关系等手续。上述人员凭市人事局出具的证明到本市公安部门报入常住户口，接收单位可免缴城市建设费。”

《中华人民共和国国籍法》第九条的规定，“定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。”经查，费铮翔先生虽然取得美国永久居留权（证号 A#070-671-962），但其并未取得美国国籍，仍然为中国籍自然人，持有有效的《中华人民共和国居民身份证》（号码为310104196005300856）。

根据发行人实际控制人费铮翔先生出具的说明，“翔实投资设立时注册资本仅为60万元，规模较小，设立初衷是将其定位为国内树脂镜片的销售平台，而申请设立为中外合资企业需要向各级外商投资主管部门申请，程序相对复杂，手续繁琐，同时翔实投资注册地位于上海市浦东新区，企业所得税率为15%，相对较低。故此，翔实投资注册为内资企业。”

经核查，本所律师认为，费铮翔先生作为具有美国永久居留权中国籍自然人，持有有效身份证，其可以申办内资企业。在费铮翔先生未以出国留学人员身份申请投资企业享有外商投资企业优惠条件的情况下，其所投资设立的翔实投资依法登记为内资企业符合中华人民共和国有关法律法规及上海市有关文件的规定。

三、费铮翔先生投资的发行人和翔实投资分别为外商投资企业和内资企业的合法性

经查，本所律师认为，发行人实际控制人暨控股股东费铮翔先生作为中国籍自然人，拥有美国永久居留权，其以出国留学人员身份投资的发行人享有外商投资企业优惠，符合国家的有关规范性文件及政策和上海市政府的有关规定。同时，费铮翔先生持有有效身份证，可以申办内资企业。故此，费铮翔先生未以出国留学人员身份申请投资企业享有外商投资企业优惠条件的情况下，其所投资设立的翔实投资依法登记为内资企业，符合上海市工商行政管理局、上海市人事局颁发的“沪工商外[2003]65 号”《通知》的规定。并且，当时和现行有效法律没有对拥有境外永久居留权的中国籍自然人投资的境内企业分别为外商投资企业和内资企业的禁止性规定，费铮翔先生投资的境内企业分别为外商投资企业和内资企业没有违反国家当时和现行有效的法律。

综上，本所律师认为，费铮翔先生投资发行人和翔实投资分别为外商投资企业和内资企业符合《公司法》、《中外合资经营企业法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》等有关法律、法规和上海市的有关规定，合法有效。

8、天津长荣印刷设备股份有限公司关于公司设立以来股本演变情况的说明及董事、监事、高级管理人员的确认意见

四、2004 年9 月14 日，台湾有恒向李莉无偿转让长荣有限49%股权

2004 年5 月20 日，台湾有恒与李莉签订了《股权转让协议》，约定自2004年6 月1 日台湾有恒将其持有的长荣有限49%股份无偿转让予李莉，公司投资总额与注册资本不变。2004 年5 月21 日，长荣有限董事会做出决议：同意台湾有恒将其持有的长荣有限49%股权无偿转让至李莉，公司法定地址变更为“天津新技术产业园区北辰科技工业园”。2004 年7 月19 日，天津市北辰区对外经济贸易委员会以津辰外经发[2004]160 号文件《关于天津长荣包装设备有限公司股权变更申请的批复》，对上述股权转让及公司法定地址变更事宜予以批复。2004 年7 月23 日，长荣有限取得了天津市人民政府颁发的变更后的《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》（批准号：商外资津外资字[1995]A0315 号）。

2004 年9 月14 日长荣有限取得了天津市工商行政管理局颁发的变更后的《企业法人营业执照》（注册号：企合津总字第009127 号）。公司住所变更为天津新技术产业园区北辰科技工业园，公司股东变更为台湾有恒及李莉。

李莉作为内地自然人持有合资企业股权，与《中华人民共和国中外合资经营企业法》第一条“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人（以下简称外国合营者），按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织（以下简称中国合营者）共同举办合营企业。”的规定不符，但符合《中共天津市委、天津市人民政府关于进一步扩大对外开放加快开放型经济发展的决定》（津党发（2004）7 号）规定的“允许自然人与外商合资、合作办企业”文件精神，是天津市委、市政府在特定历史条件下扩大对外开放加快开放型经济发展的招商引资政策的结果。

2008 年4 月28 日，天津市商务委员会出具《关于自然人李莉参股中外合资公司天津长荣印刷包装设备有限公司股东资格的确认》，确认：“李莉作为长荣有限公司的投资者符合法律、法规及天津市的有关规定，其作为长荣有限公司的股东合法有效。”

2008 年4 月30 日，天津市北辰区人民政府出具北辰政发[2008]26 号《关于天津长荣印刷设备股份有限公司股权变更有关事项的批复》，对上述股权转让的真实、合法、有效及李莉作为长荣有限的股东和投资人持有长荣有限49%的股权合法有效给予了确认。

2007 年10 月16 日长荣有限经审批机关批准变更为内资有限责任公司，上述境内自然人作为合资企业股东的主体资格瑕疵问题已不存在。发行人律师已发表明确法律意见，认为上述瑕疵不构成本次发行上市的实质性障碍。

9、杭州先临三维科技股份有限公司关于公司设立以来股本演变情况的说明

一、发行人股本形成及变化情况

1、2004年12月杭州先临科技有限公司成立

2004年12月，杭州永盛投资有限公司（以下简称“永盛投资”）与中国籍自然人周劲共同以现金出资100万元人民币设立有限公司，其中永盛投资出资65万元，占注册资本的65%，周劲出资35万元，占注册资本的35%，法定代表人为李诚。

2、2006年3月股权转让

由于自然人股东周劲拥有新加坡永久居留权（中国国籍），系新加坡华侨，根据《国务院关于鼓励华侨和香港澳门同胞投资的规定》（1990年8月19日国务院令第64号），华侨用境外资金在中国境内投资设立企业，可按照外商投资企业享受国家规定的税收优惠政策。因此，考虑到可以享受税收优惠政策，有限公司在2006年计划变更为中外合资企业。2006年3月7日，永盛投资和周劲签订了股权转让协议，永盛投资以35万元的价格收购周劲所持有的35万元公司股权（占有限公司注册资本的35%），且公司股东会会议表决通过了该项转让。2006年3月16日，有限公司履行了工商变更登记，变更为一人有限责任公司。

3、股权转让、增资及变更为外商投资企业

经2006年4月4日有限公司股东出具《股东决定书》，并经2006年5月12日浙江省对外贸易经济合作厅浙外经贸资函【2006】186号文批准，永盛投资将其所持35%的有限公司股权以35万元的价格转让给周劲（新加坡华侨），同时永盛投资和周劲（新加坡华侨）向有限公司现金增资615万元，其中永盛投资现金增资399.75万元，周劲以境外汇入美元折合人民币增资215.25万元。上述增资已在规定期限内缴清，并于2006年7月16日由北京中瑞诚联合会计师事务所对股东出资情况进行了审验，并出具《验资报告》（中瑞联验字【2006】第0056号）。经前述股权转让和增资后，有限公司由内资公司变更为中外合资经营有限公司，并于2006年8月28日取得由浙江省工商行政管理局重新核发的注册号为企合浙总字第002469号的企业法人营业执照。自此，有限公司注册资本和实收资本变为715万元。

4、股权转让、变更为内资企业及股东更名

2008年6月，公司计划在改制为股份有限公司前新增中方自然人股东，但依据相关法律规定，中外合资经营企业的中方股东在一般情况下不能为自然人，因此，公司原股东决定将公司变更为内资企业。经2008年6月23日有限公司董事会决议通过，并经杭州市萧山区对外贸易经济合作局以萧外经贸审【2008】161号文批准，周劲（新加坡华侨）将其所持250.25万元（占注册资本35%）的有限公司股权以250.25万元的价格全部转让给杭州天酬企业管理咨询有限公司（以下简称“杭州天酬”）。本次股权转让的目的是将有限公司由外商投资企业变更为内资企业，外方股权的受让方杭州天酬系周劲以境内合法资金出资设立的一人有限责任公司，故本次股权转让并未改变周劲实际拥有有限公司35%股权的实质。

10、厦门乾照光电股份有限公司关于股本演变情况的说明及董事、监事、高级管理人员的确认意见

9、2009年2月，乾照有限第五次股权转让

2008年2月，Sequoia Capital China II Holdings, SRL（红杉资本）增资成为乾照有限股东时，各股东曾约定，以各股东持股比例转让总计不超过公司4%的股份，奖励予为公司发展做出重大贡献的核心技术人员和中高级管理人员。

2009 年2 月，乾照有限全体6 名股东出席股东会并一致同意股东邓电明先生、王维勇先生、王向武先生、叶孙义先生、郑顺炎先生和Sequoia Capital ChinaII Holdings, SRL（红杉资本）分别将其所持乾照有限0.6%、0.6%、0.4%、0.2%、0.2%和2%的股权，合计作价人民币260 万元转让给乾宇公司。

鉴于乾照有限中外合资企业身份，而《外商投资企业法》明确规定：中外合资企业成立后中方的自然人不能成为中外合资经营企业的股东（外商投资前已有的中方自然人除外），因此上述奖励只能通过由被奖励人员投资设立的内资法人企业乾宇公司来实施，因此，乾宇公司的实质为本公司员工持股而设立的公司，本次股权转让价格以乾照有限的出资额即每股面值1元为作价依据。

本次股权转让，已获得厦门市外商投资局《厦门市外商投资局关于同意厦门乾照光电有限公司股权转让的批复》（厦外资制[2009]73 号）文件批准。

乾照有限于 2009 年2 月18 日在厦门市工商行政管理局进行了工商变更登记并领取了新的《企业法人营业执照》。

五、问题的解决

根据对目前法律和规范性文件的通常理解，境内自然人成为合资企业尤其是新设合资企业的股东是不允许的。即便地方政府出台了相关的指导意见或试行办法，但是如果地方规范性文件未严格按照立法法相关程序制定和公布，其法律效力亦是存疑的。不过，目前很多地方政府在招商引资的背景下，很多合资项目中境内自然人股东都获得了商务部门的批准，也办理了工商登记。目前，尚未发现发行审核管理部门对这一部门的明确倾向性意见，只要律师或券商对此作出了合理解释，通常不会构成实质性障碍。

    此外，在新设方面，如果商务或工商部门不允许境内自然人与外方合资合作时，则境内自然人可以通过设立个人独资企业或一人公司的方式与外方成立合资或合作企业。

注：其实不允许作为股东设立合资合作企业是对境内自然人不合理的限制。而且，外商投资股份公司上市后,众多的境内自然人都成了该公司的股东,该等持股并没有任何限制。如向日葵(300111)公开披露：2009年6月18日，根据发行人2009年度第一次临时股东大会审议通过的《关于浙江向日葵光能科技股份有限公司增资扩股的议案》，发行人决定向俞相明等71名自然人定向发行5000万股股份，每股面值1.00元，公司相应增加注册资本5000万元，注册资本变更为45800万元。2009年6月23日，浙江省商务厅出具浙商务外资函〔2009〕75号《浙江省商务厅关于浙江向日葵光能科技股份有限公司增资的批复》，同意发行人增加股本5000万股，新增股本由俞相明等71名自然人认购。2009年7月3日，中华人民共和国商务部办公厅就上述浙江省商务厅批准事项出具了商办资函〔2009〕173号《商务部办公厅关于答复浙江向日葵光能科技股份有限公司向境内管理层人员增发股份问题的函》，批复：“现行外商投资企业法律法规和规章对已设立的外商投资股份公司向境内自然人定向增发股份无禁止性规定”。

来自于：http://blog.sina.com.cn/s/blog_4ae56e7b0100pn5h.html